Le salarié dispensé de préavis peut passer immédiatement à la concurrence

Par un arrêt du 6 mai 2015, la Cour de cassation procède à une piqûre de rappel : dès lors qu’un salarié n’est pas soumis à une clause de non-concurrence, il peut entrer au service d’une entreprise concurrente pendant la durée du délai-congé non effectué.

Le salarié qui a été dispensé de l’exécution de son préavis peut entrer au service d’un autre employeur pendant la période correspondant au préavis théorique, cumulant ainsi l’indemnité compensatrice de préavis et sa nouvelle rémunération (Cass. soc., 22 décembre 1988, n° 86-43.506).

Il peut même s’agir d’un concurrent, dès lors que cet ancien salarié n’était pas lié par une clause de non-concurrence. C’est ce que rappelle la Cour de cassation dans un arrêt du 6 mai. En cas de dispense de préavis, l’obligation de loyauté qui découle du contrat de travail cesse en effet dès la rupture, et aucun manquement ne peut être reproché au salarié sur ce seul fondement, notamment à l’appui d’une action en concurrence déloyale.

Responsabilité délictuelle pour concurrence déloyale

L’affaire concerne un comptable mis à la retraite avec dispense d’exécution du préavis. L’employeur avait pris la décision de lever la clause de non-concurrence prévue au contrat, se libérant ainsi du paiement de la contrepartie. Dans les semaines suivantes, il s’aperçoit néanmoins que plusieurs clients ont résilié leur contrat pour suivre l’ancien salarié au sein du nouveau cabinet dans lequel il s’est engagé. Il introduit alors une action en concurrence déloyale, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

En l’absence de clause de non-concurrence, ou en cas de nullité de celle-ci, il est en effet toujours possible, pour une entreprise, de rechercher la responsabilité d’un ancien salarié à condition d’établir la faute commise par celui-ci et le préjudice qui en résulte (Cass. soc., 14 décembre 2005, n° 04-40.561 ; Cass. soc., 3 novembre 2010, n° 09-42.572). En guise de fautes, l’ancien employeur invoquait ici des actes positifs de démarchage de la clientèle ainsi qu’un manquement à l’obligation de loyauté découlant du contrat de travail, laquelle se poursuivait, selon lui, pendant la période d’inexécution du préavis.

Il a été débouté, tant par les juges du fond que par la Cour de cassation. Motif : aucune faute n’était établie à l’encontre de l’intéressé.

Extinction immédiate de l’obligation de loyauté

S’agissant de la prétendue violation de l’obligation de loyauté issue du contrat de travail, l’arrêt déduit de la renonciation de l’employeur à la clause de non-concurrence et de la dispense de préavis, « que l’intéressé pouvait, ainsi, pendant la durée du délai-congé non effectué,entrer au service d’une entreprise concurrente ».

La Cour de cassation se conforme ainsi à sa jurisprudence selon laquelle l’employeur ne peut interdire à un salarié de travailler pour la concurrence pendant la durée correspondant au délai-congé non effectué, ce dernier n’étant plus tenu par une obligation de loyauté envers son employeur en cas de dispense de préavis(Cass. soc., 28 mars 2007, n° 05-45.423).

Il n’en irait autrement qu’en présence d’une clause de non-concurrence, laquelle prend effet dès le départ effectif du salarié en cas de dispense de préavis (Cass. soc., 21 janvier 2015, n° 13-24.471 ; Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-21.150). Dès lors, l’employeur qui a procédé à la levée de cette clause ne saurait tout à la fois se libérer du paiement de la contrepartie et exiger, même temporairement, que le salarié limite ses recherches d’un nouvel emploi. Ce dernier peut se considérer comme libre de toute obligation, sous la seule réserve de s’abstenir d’actes de concurrence déloyale (démarchage de la clientèle, débauchage de personnel, transfert de dossiers, etc.) qu’il appartiendra à l’ancien employeur de prouver.

Il importait d’ailleurs peu, en l’espèce, que la lettre notifiant la mise à la retraite ait fait mention d’une obligation de « respect de la clientèle » après la rupture. Celle-ci s’apparente en effet à une clause de non-concurrence qui, en l’absence de contrepartie financière, est nulle.

Au final, l’employeur n’étant pas parvenu à prouver une faute de son ancien collaborateur – notamment le fait qu’il aurait incité les clients à quitter le cabinet pour le suivre –, sa demande de dommages-intérêts pour concurrence déloyale (150 000 €) ne pouvait qu’être rejetée. C’est même l’ancien salarié qui a obtenu 3 000 € d’indemnisation au titre du préjudice moral résultant de l’engagement infondé de cette procédure.